Der Subunternehmer - Erfüllungsgehilfe bei IT-Providerverträgen? -- Fallstricke der Haftung nach § 278 BGB (Grützmacher, ITRB 2023, 189)

Providerleistungen werden heute oft arbeitsteilig erbracht und zwar regelmäßig über zahlreiche Leistungsstufen hinweg. Das gilt zweifelsohne für SaaS-Angebote, aber auch für IaaS- sowie klassische Hosting- und Outsourcing-Leistungen. Hier fragt sich, in welchem Umfang der Provider für Subunternehmer und Zulieferer haftet. Schaut man genauer hin, tun sich hier Haftungslücken auf, die es aus Anwendersicht vertraglich zu schließen gilt.

I. Ausgangslage und Problemstellung
II. Haftung
1. Verschuldensunabhängige Schadenshaftung nach § 536a BGB?
2. Haftung für schuldhaftes Verhalten des Anbieters?
3. Haftung des Providers für Verschulden von Subunternehmern bei Vorleistungen?
a) Tatbestand des § 278 BGB
b) Anwendung des § 278 BGB im Rahmen verschiedener Vertragstypen
aa) Kaufvertrag
bb) Leasingvertrag
cc) Mietvertrag
dd) Werklieferungsvertrag und Werkvertrag
ee) Dienstvertrag
c) Anwendung des § 278 BGB auf vorgelagerten Providervertrag
d) Zunehmende Kritik an enger Auslegung des § 278 BGB durch BGH
e) Umfassende Anwendung des § 278 BGB bei Providerverträgen?
III. Vertragsgestaltung
1. Vertragsgestaltung aus Sicht des Kunden
a) Erweitertes Pflichtenprogramm
b) Rechtsfolgenseite
2. Vertragsgestaltung aus Sicht des Providers


I. Ausgangslage und Problemstellung
Heute wird Software regelmäßig im Rahmen von Providerleistung angeboten bzw. betrieben. Das gilt insb. für Cloud-Angebote (IasS/PaaS/SaaS), für das ihnen gleichende ASP sowie auch für das herkömmliche IT-Outsourcing und -Hosting.

In AGB lässt sich die Haftung des Anbieters dabei kaum beschränken; bei der Verhandlung von Individualverträgen wird oft intensiv um die Höhe der maximalen Haftung gerungen. Der Kunde wiegt sich sodann in Sicherheit, dass der Provider ihm gegenüber im Ernstfall haftet. Schließlich stellt der Mietvertrag, der nach h.M. – nun weiter gefestigt durch § 548a BGB n.F. – auf diese Verträge (entsprechend) anzuwenden ist, ein umfassendes Gewährleistungs- und Schadensersatzregime zur Verfügung. Folglich steht im Raum, dass § 536a BGB greift, wenn Systeme bzw. Software ausfallen oder funktional bzw. in ihrer Performance gestört sind.

Doch die zitierte Sicherheit ist trügerisch, die Haftung in der Leistungskette diffizil und daher ein Schadensersatzanspruch für Mängel entgegen dem ersten Anschein alles andere als ausgemacht.

II. Haftung
Bei Mängeln richtet sich die Schadensersatzhaftung bei mietrechtlichen Providerverträgen im Grundsatz nach § 536a BGB; daneben kann es zur Schadensersatzhaftung für die Verletzung von Nebenpflichten kommen (§§ 280 ff. BGB). Für die Haftung des Providers kommt es dabei in der Praxis aber regelmäßig auf den Pflichtverstoß und das Vertretenmüssen des Anbieters und damit mit Blick auf Subunternehmer auf § 278 BGB an.

1. Verschuldensunabhängige Schadenshaftung nach § 536a BGB?
Zwar ist die Haftung nach § 536a Abs. 1, Alt. 1 BGB für bereits vor Vertragsschluss vorliegende Mängel grundsätzlich verschuldensunabhängig. Gleichwohl sind Hinweise in der Literatur im Kontext der Diskussion der Haftung für Subunternehmer darauf, dass hier § 278 BGB deshalb nicht relevant sei, verfehlt; denn die Garantiehaftung wird in der Praxis regelmäßig abgedungen, was selbst in AGB wirksam ist.

Und die Haftung nach § 536a Abs. 1, Alt. 2 BGB für Mängel nach Vertragsschluss ist ohnehin verschuldensabhängig.

2. Haftung für schuldhaftes Verhalten des Anbieters?
Insofern kommt es auch im Rahmen von § 536a BGB in aller Regel auf ein Vertretenmüssen des Providers (Vermieters) an. Das wiederum erfordert im Mangel- und Schadensfall ein Verschulden des Vermieters (§ 276 BGB) oder von dessen...