Die neuen EVB-IT Cloud aus Anwendersicht (Bischof/Intveen, ITRB 2022, 157)

Mit diesem Beitrag sollen einige aus Autorensicht wesentliche Regelungen und Inhalte der am 1.3.2022 veröffentlichten EVB-IT Cloud aus Anwender- bzw. Auftraggebersicht dargestellt werden. Zudem finden sich Überlegungen im Hinblick auf eine etwaige Anpassung bzw. Überarbeitung der EVB-IT Cloud.

1. Ausgangssituation

2. EVB‑IT Cloud-AGB (Ergänzende Vertragsbedingungen für Cloudleistungen)

a) Art und Umfang der Leistungen

b) Einbeziehung von auftragnehmerseitigen AGB

c) Nutzun

gsverbot

d) Datenschutz, IT-Sicherheit und Vertraulichkeit

e) Verfügbarkeit

f) Störungsklassifizierung

g) Störungsbeseitigung

h) Änderung der Leistung nach Vertragsschluss durch den Auftragnehmer

i) Mitwirkung des Auftraggebers

j) Haftungsbeschränkung

3. EVB‑IT Cloudvertrag (Vertrag über Cloudleistungen)

a) Struktur

b) Vertragsgegenstand und -bestandteile

c) Leistungsgegenstand

d) Vergütung

e) Ergänzende Vereinbarungen bei Vergütung von Leistungen von Personen nach Aufwand

f) Haftung

g) Beauftragte/Ansprechpartner

h) Weitere Regelungen/sonstige Vereinbarungen

4. Anlage Kriterienkatalog für Cloudleistungen

5. Anlage zur Einbeziehung von auftragnehmerseitigen AGB

6. Hinweise zur Nutzung der EVB‑IT Cloud – Kurzfassung

7. Fazit


1. Ausgangssituation

Die einzelnen Vertragsbestandteile der neuen EVB‑IT Cloud stellen Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand (AGB) im rechtlichen Sinne dar, auch wenn diese mit dem Bitkom als Interessenverband der IT-Wirtschaft in Deutschland „verhandelt“ worden sind. Bereits in seinem Urt. v. 27.11.1990 hatte der BGH klargestellt, dass die einzelnen Klauseln der Besonderen Vertragsbedingungen für die Überlassung von DV-Programmen (BVB-Überlassung) jeweils für sich an den Bestimmungen des damaligen AGBG zu messen und nicht lediglich im Gesamtzusammenhang zu würdigen sind (BGH v. 27.11.1990 – X ZR 26/90). Dies hat allerdings auch zur Folge, dass sich ein Bieter oder auch ein Auftragnehmer (nach Erteilung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren) durchaus auf eine etwaige rechtliche Unwirksamkeit einzelner Regelungen berufen und diese im Hinblick auf deren (Un-) Wirksamkeit gerichtlich überprüfen lassen könnte. Dieser Weg steht dem Anwender bzw. Auftraggeber für die Regelungen, mit denen er sich in seinen Einkaufs-AGB quasi selbst benachteiligt, jedoch nicht offen.

Die neuen EVB‑IT Cloud sollen insb., allerdings nicht nur, folgende Leistungen des Auftragnehmers umfassen:

• Software as a Service (SaaS)
• Platform as a Service (PaaS)
• Infrastructure as a Service (IaaS)
• Managed Cloud Services (MCS)

Dabei sind die einzelnen Begriffe am Ende der EVB‑IT Cloud-AGB definiert bzw. näher bestimmt. Ferner sollen sonstige mit den vorgenannten Leistungen im Zusammenhang stehende Leistungen, wie z.B. initiale Leistungen, Gegenstand des Vertrags sein. Und soweit der Auftragnehmer bei der Leistungserbringung im Auftrag Daten des Auftraggebers verarbeitet und/oder hostet, soll auch dies Teil der geschuldeten Leistungen sein. All dies ergibt sich im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand aus Ziff. 1.1 AGB.

Hinzuweisen ist insb. darauf, dass der Auftraggeber zwar in der Regel keinen Zugriff auf das vom Auftragnehmer bereitgestellte IT-System (Hardware, Betriebssystem, Anwendungssoftware) hat, also letztlich auf die vom Auftragnehmer betriebene Infrastruktur (wie bei PaaS). Allerdings besteht bei Vereinbarung von PaaS für den Auftraggeber die Möglichkeit, auf der Plattform des Auftragnehmers eigene Anwendungen laufen zu lassen, für deren Entwicklung der Auftragnehmer in der Regel eigene Werkzeuge anzubieten hat. Dabei bietet der Auftragnehmer bei PaaS lediglich eine Plattform mit standardisierten Schnittstellen an, die von Diensten des Auftraggebers genutzt werden kann, also z.B. im Zusammenhang mit Mandantenfähigkeit, Skalierbarkeit, Zugriffskontrolle, Datenbankzugriffen, etc., und zwar jeweils als Service.

Sofern der Auftraggeber vor Abschluss des EVB‑IT Cloudvertrags über eigene, zuvor gekaufte Software wie insb. Anwendungsprogramme verfügt, und diese später im Rahmen des Cloudvertrags als sog. Beistellungen des Auftraggebers z.B. für SaaS einbringen möchte, ist der Auftragnehmer zwar, soweit der Auftraggeber Anwendungen auf der Plattform betreibt, für diese, deren Verfügbarkeit, Inhalte und Architektur sowie deren Leistungsfähigkeit ebenso verantwortlich wie für seine (eigenen) Entwicklungstätigkeiten. Allerdings fehlen z.B. im Zusammenhang mit SaaS sowohl in dem Cloudvertrag selbst als auch in den Cloud-AGB Regelungen dahin, dass der Auftraggeber eigene, d.h. in seinem Eigentum bzw. in seinem Anlagevermögen stehende Software/Lizenzen im Rahmen von Beistellungen einbringen kann, die dann vom Auftragnehmer auf dessen IT-System gehostet werden. Auch Regelungen zur Frage der Rückgabe beigestellter Software/Lizenzen nach Vertragsende finden sich in den EVB‑IT Cloud nicht.

Eine derartige Fallkonstellation sollte (...)