Software muss an eine geänderte Rechtslage angepasst werden. Andernfalls büßt sie ihre Gebrauchstauglichkeit ein. Zur Aktualisierung ist im Regelfall nur der Softwareanbieter fähig und berechtigt. Bei der Überlassung hochwertiger Softwarelösungen haben Nutzer daher aus vertraglichen Leistungssicherungspflichten (§ 241 Abs. 1 BGB) für die übliche Nutzungsdauer einen Anspruch auf Aktualisierungen (II.). Dazu ist der Anbieter aber nur im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren verpflichtet, insbesondere nur gegen angemessenes Entgelt. Will er diese Verpflichtung ausschließen (III.), muss er in besonderem Maß das Transparenzgebot beachten. Am Ende wird noch auf die Kündigung der Aktualisierungspflicht und auf Preiserhöhungen eingegangen (IV.).

Inhaltsverzeichnis:

I. Problemdarstellung

II. Vertragliche Aktualisierungspflicht

1. Hauptleistungspflichten

a) Softwaremiete
b) Überlassungsverträge
c) Pflegeverträge

2. Gewährleistung

3. Leistungssicherungspflichten

a) Dogmatische Herleitung
b) Berechtigtes Vertrauen des Softwarenutzers
c) Leistungssicherung nur bei ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung?
d) Erforderliche, mögliche und zumutbare Leistung des Softwareherstellers
e) Dauer der Leistungssicherungspflichten

4. Zwischenergebnis

III. Ausschluss bzw. Modifizierung der Aktualisierungspflicht

1. Verkürzung der Gebrauchstauglichkeit

a) Überlassungsverträge
b) Nutzungsverträge

2. Aktualisierungspflicht

IV. Lösungsmöglichkeiten

1. Leistungssicherungspflichten des Überlassungsvertrags

2. Parallel abgeschlossener Pflegevertrag

a) Nutzer ist für die Erhaltung der Gebrauchsfähigkeit nicht auf Pflegevertrag angewiesen
b) Nutzer ist für die Erhaltung der Gebrauchsfähigkeit auf Pflegevertrag angewiesen

V. Fazit

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I. Problemdarstellung

Jedes größere Unternehmen ist heute von funktionsfähigen IT-Lösungen abhängig.  Der Grad ihrer Abhängigkeit steigt mit der zunehmenden Vernetzung und Automatisierung von Betriebs- und Produktionsabläufen. Neben Maschinen (embedded systems) werden auch immer mehr Alltagsgegenstände „smart“, „intelligent“ oder sogar „autonom“. Ihre (künstliche) Intelligenz und damit ihre Funktionsfähigkeit verleihen ihnen weitgehend Softwarelösungen. Allerdings sind diese (noch) nicht so smart, intelligent oder autonom, dass sie sich an veränderte Rahmenbedingungen selbstständig anpassen können.

Quellen veränderter Rahmenbedingungen sind Gesetzesnovellierungen, Rechtsprechungsänderungen oder auch nur, dass bestehende gesetzliche Vorgaben in den Fokus gelangen und stärker durchgesetzt werden.  Änderung ist die einzige Konstante in der Welt des Rechts.

Dementsprechend sind die Nutzer von Software darauf angewiesen, dass diese regelmäßig an die neuen gesetzlichen Vorgaben angepasst wird. Andernfalls amortisieren sich ihr oft hoher Implementierungsaufwand und ihre Investitionen in die Lizenzgebühren nicht.  Auch Softwareanbieter sind typischerweise daran interessiert, ihre Software gegen Entgelt zu pflegen und deren Funktionalität an geänderte Rahmenbedingungen anzupassen.  So verschaffen sie sich eine regelmäßige Einnahmebasis und können ihre Personalkapazitäten besser auslasten.  Allerdings ist das Ausmaß des Änderungsbedarfs schwer einzuschätzen.  Verpflichten sich Softwareanbieter dennoch zu Pflegeleistungen, binden sie Ressourcen, die sie nicht für die Entwicklung neuer Produkte oder Produktversionen einsetzen können.  Das erhöht ihren Kapitalaufwand.

Zu Konflikten zwischen den Softwarenutzern und den Softwareanbietern kommt es vor allem in drei Fällen: Erstens, wenn Softwareanbieter einen Pflegevertrag kündigen, zweitens wenn sich Softwareanbieter auf den Standpunkt stellen, der Pflegevertrag verpflichte nicht zu der erforderlichen Anpassung, und drittens, wenn sie sich ohne einen Pflegevertrag weigern, eine Problemlösung überhaupt oder in angemessener Zeit zur Verfügung zu stellen. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die Softwarenutzer gegenüber den Softwareanbietern einen Anspruch auf Aktualisierung ihrer Software haben.

In diesem Beitrag soll es alleine um Aktualisierungsleistungen gehen, die die Gebrauchstauglichkeit einer Software nach Änderung der Gesetzeslage wiederherstellt. Nicht näher betrachtet werden erkannte Sicherheitslücken, die aber ebenfalls die Gebrauchstauglichkeit erheblich einschränken können.

II. Vertragliche Aktualisierungspflicht

1. Hauptleistungspflichten

a) Softwaremiete

Bei der Softwaremiete gehört die Anpassung der Software an Gesetzesänderungen zur Hauptleistungspflicht.  Denn der Vermieter ist nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, die Software über die Laufzeit des Vertrags in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten.  Will sich der Softwareanbieter einer solchen Verpflichtung entziehen, muss er in dem Vertrag den Nutzungszweck der Software wirksam einschränken (dazu unten III.1.b).

b) Überlassungsverträge

Bei der kauf- oder werkvertraglichen Softwareüberlassung besteht eine solche Hauptleistungspflicht im Ausgangspunkt nicht. Die Software muss sich grundsätzlich nur bei Gefahrübergang in gebrauchstauglichem Zustand befinden (vgl. aber sogleich 3.).

c) Pflegeverträge

Deswegen wird bei individuellen oder individualisierten Softwarelösungen neben dem Überlassungs- meist auch ein Pflegevertrag geschlossen. Zu den verkehrsüblichen Pflichten eines solchen Vertrags gehört die Anpassung der Software an geänderte funktionale Bedingungen, zu denen auch Gesetzesänderungen gehören.  Maßgeblich ist aber das konkret Vereinbarte.

2. Gewährleistung

Bei Austauschverträgen muss eine mangelfreie Software die Nutzung im Einklang mit dem Rechtszustand bei Gefahrübergang ermöglichen.  Darüber hinaus müssen zu diesem Zeitpunkt verabschiedete, aber erst später in Kraft tretende Rechtsänderungen implementiert werden.  Spätere Änderungen der Rechtslage lösen keine Gewährleistungsansprüche aus, selbst wenn die Software nicht mehr für den vorausgesetzten Vertragszweck eingesetzt werden kann.

3. Leistungssicherungspflichten

Allerdings lässt sich in Softwareüberlassungsverträgen eine Aktualisierungspflicht aus Leistungssicherungspflichten herleiten.

a) Dogmatische Herleitung

Die Hauptpflichten der Parteien erlöschen, wenn die Software zum Zeitpunkt der Übergabe bzw. Abnahme mangelfrei ist und der Nutzer den Preis entrichtet hat (§ 362 BGB).  Es ist aber in der zivilrechtlichen Literatur und Rechtsprechung anerkannt, dass auch danach noch schuldvertragliche Pflichten der Parteien existieren können.  Im Regelfall begründen sie für den Schuldner nur Unterlassungspflichten, etwa Wettbewerbsverbote.

Es ist allerdings anerkannt, dass auch Handlungspflichten entstehen können.  Das ordnet das BGB an einigen Stellen ausdrücklich an, etwa die Pflicht des Zedenten zur Auskunftserteilung und Urkundenherausgabe (§ 402 BGB), die Pflicht des Dienstherrn zur Zeugniserteilung (§ 630 BGB) oder die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache (§ 546 BGB).

Leistungssicherungspflichten werden durch das vertragliche Leistungsversprechen begründet.  Sie sind bei hochwertigen Investitionsgütern darauf gerichtet, den mit dem vertraglichen Leistungsaustausch bezweckten Erfolg und damit das vertragliche Äquivalenzinteresse für einen bestimmten Zeitraum zu erhalten.

b) Berechtigtes Vertrauen des Softwarenutzers

Grundsätzlich geht das Verwendungs-, Entwicklungs- und Erhaltungsrisiko des Vertragsgegenstandes im Moment der Übergabe bzw. Abnahme auf den Nutzer über.  Aufgrund dieser üblichen vertraglichen Risikoverteilung müssen also besondere Umstände vorliegen, die eine weitergehende Verantwortung des Softwarehauses für die Gebrauchstauglichkeit der Software rechtfertigen.

aa) Pflicht zur Lieferung von Ersatzteilen bei hochwertigen Sachgütern

Solche weitergehenden Leistungssicherungspflichten sind bisher vor allem bei hochwertigen Sach- und Investitionsgütern anerkannt.  Die Verpflichtung zur Lieferung von Ersatzteilen sichert bei diesen Gütern das Vertrauen der Käufer ab, das Investitionsgut für die übliche Nutzungsdauer verwenden und so die Investitionen amortisieren zu können. Es ist bereits bei Vertragsschluss absehbar, dass der Käufer in diesem Zeitraum regelmäßig einen Bedarf an Ersatzteilen haben wird, den typischerweise nur der Hersteller zu zumutbaren Bedingungen erfüllen kann.  Kein verständiger Kunde würde diese Investitionsgüter zu regulären Preisen erwerben, wenn er keine Möglichkeit hätte, später Ersatzteile erwerben zu können.

Ein Schuldverhältnis verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB). Deswegen gehört die nachvertragliche Leistungssicherungspflicht zum unausgesprochenen Äquivalenzversprechen eines solchen Vertrags und der Hersteller muss dieses Vertrauen erschüttern, um sich von dieser Verpflichtung frei zu zeichnen. Der Verkäufer kann seine Kunden etwa vor Vertragsschluss darauf hinweisen, dass er die Verfügbarkeit von Ersatzteilen nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Wartungsvertrags gewährleisten kann und dass die Gebrauchstauglichkeit des Kaufgegenstands ohne Ersatzteile zeitlich begrenzt ist. Schlägt der Kunde dieses Angebot aus, ist sein Vertrauen nicht schutzwürdig (dazu unten III.). Ohne klare vertragliche Einschränkungen dürfen die Kunden hochwertiger Güter darauf vertrauen, dass ihnen der Hersteller über die übliche Nutzungsdauer – gegen angemessenes Entgelt – die Verschleißteile zur Verfügung stellt, die für den Betrieb von Maschinen und Kraftfahrzeugen notwendig sind.  Die nachvertraglichen Leistungssicherungspflichten sind daher ein Zeichen betätigter Vertragsautonomie und nicht ihre Aushöhlung.

bb) Übertragbarkeit auf Aktualisierungspflichten von Software

Die IT-rechtliche Literatur lehnt es ab, diese Argumentation auf Software zu übertragen, weil diese nicht verschleiße.  Oft sind Vergleiche zwischen analoger und digitaler Welt wenig zielführend. Hier sind die Wertungen jedoch übertragbar: